В 2013 году ООО «А» приобрело имущество банкрота путем заключения соглашения об оставлении предмета залога за кредитором и заявило вычет в декларации по НДС. По результатам камеральной проверки ИФНС отказала в вычете, указав, что передача предмета залога должником в процедуре банкротства в соответствии с подпунктом 26 пункта 3 статьи 149 НК (об освобождении от НДС операций по уступке прав требования) не признается объектом обложения НДС, в связи с чем налогоплательщик не вправе претендовать на вычеты. Более того, НДС в бюджет не уплачен, учитывая, что согласно пункту 4.1 статьи 161 НК (действовавшему в 2011-2014 годах) он подлежал уплате налоговыми агентами (юрлицами) при приобретении имущества банкротов.

Суд первой инстанции, апелляция и окружной арбитражный суд (дело № А03-13586/2014) поддержали инспекцию. 

Судья ВС (304-КГ15-13912 от 08.02.2016) отменил решение судов и направил дело на новое рассмотрение, указав, что в данном случае имело место оставление за залогодержателем нереализованного предмета залога. Такая передача права собственности на предмет залога в счет погашения требований залогового кредитора в соответствии с пунктом 1 статьи 39 и подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК признается реализацией для целей НДС, в связи с чем передающая сторона обязана исчислить налог, а получающая (истец) – вправе принять налог к вычету. При этом упомянутый налоговой подпункт 26 пункта 3 статьи 149 НК не распространяется на передачу права собственности на предмет залога залогодержателю при банкротстве. УФНС подала надзорную жалобу на определение ВС о новом рассмотрении, однако в передаче дела на рассмотрение в президиума ВС отказано.

В ходе нового рассмотрения арбитражный суд первой инстанции направил в КС запрос о конституционности действовавшего в 2011-2014 годах пункта 4.1 статьи 161 НК, который обязывает удержать и уплатить НДС в бюджет покупателя имущества. По мнению суда, данная норма позволяет компании-банкроту при передаче предмета залога кредитору не вносить НДС в бюджет в связи с отсутствием средств, а налогоплательщик не исполнил обязанность налогового агента, поэтому не вправе претендовать на вычет.

КС разъясил, что оставление заложенного имущества банкрота за залогодержателем позволяет погасить часть обязательств, снижая тем самым общую нагрузку на конкурсную массу. В определении КС (№ 2561-О от 10.11.2016) указано, что возложение обязанностей налогового агента на залогового кредитора и уплата им за должника НДС по операциям реализации предмета залога непосредственно в бюджет, минуя конкурсную массу, то есть во внеочередном порядке (вместо четвертой очереди), могло бы привести к нестабильности правовых отношений, возникновению правовой неопределенности среди участников конкурсного производства.

Таким образом, при получении предмета залога в счет погашения требований конкурсного кредитора и выставлении счетов-фактур с выделением налога покупатель вправе заявить налог к вычету в порядке, предусмотренном статьями 171-172 НК. Оспариваемая норма не дает оснований к лишению права на вычет. Поскольку неопределенность в этом вопросе отсутствует, КС не принял жалобу к рассмотрению, таким образом поддержав выводы ВС о возможности вычета.

В отношении обязанностей налогового агента, напомним, что еще в бытность ВАС озвучивалась позиция о том, что удержание налоговым агентом НДС при приобретении имущества банкрота противоречило бы установленной очередности удовлетворения требований кредиторов, с чем позднее со скрипом согласился и Минфин. Затем федеральным законом от 24.11.2014 N 366-ФЗ пункт 4.1 статьи 161 был отменен, то есть покупатели имущества банкротов перестали быть налоговыми агентами, следовательно, теперь при возникновении аналогичной ситуации налоговики не могут сослаться на неуплату налога.